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作者／經濟部智慧財產局專利審查官 葉雪美

根據台灣專利法第132條第1項規定，「新式樣專利權人就其指定新式樣所施予之物品，專有排除他人未經其同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該新式樣及近似新式樣專利物品之權。」獨立新式樣專利權範圍與效力，應包括「相同」及「近似」之新式樣。

在新式樣專利侵害訴訟中，如果被告的產品不是相同的新式樣，就不會構成新式樣專利的文義侵害（literal infringement）；不過，被告產品與新式樣專利之間雖有些微之差異，如果兩個設計予人之視覺印象會造成誤認、混淆之虞，還是會構成近似新式樣而侵害專利。

又新式樣專利侵害之鑑定原則（註1）第三章第二節比對解釋後申請專利之新式樣範圍與待鑑定物品，其中「解析、比對、判斷之主體」載明：判斷待鑑定物品是否落入專利權範圍時，鑑定人員應模擬「普通消費者」，就是新式樣物品所屬領域中具有普通知識及認知能力的消費者，依其選購商品之觀點，判斷新式樣專利物品與待鑑定物品是否相同或近似，並判斷新式樣專利與待鑑定物品是否相同或近似。

因此，在一般性產品、消費品、日常用品等新式樣專利侵害訴訟中，法院採用「普通消費者」的觀點判斷待鑑物品與新式樣專利是否構成近似，是否侵害新式樣專利，應無疑義。

然而，這幾年，台灣越來越多的零組件設計申請新式樣專利的保護，而這些零組件、配件、包裝及容器等產品的直接銷售對象，並不是一般的消費大眾（the ordinary consumer）或是終端使用者（end- user），而是大量採購的中間製造商、契約採購者（contract buyer）或是工業採購人員（industrial purchaser），這些訓練有素的專業採購人員具有相當程度的專業知識及較佳的辨識能力與較強的注意程度，這些專業的採購人員並非「普通消費者」。

如果這些零組件產品發生新式樣專利侵害訴訟時，法院是要以「普通消費者」的觀點去比對、判斷新式樣專利與被告產品是否構成近似，還是採用中間製造商的專業採購人員、契約採購者的觀點？或是採用終端使用者或購買者的觀點？

目前在台灣相關的專利侵害訴訟（註2）中，尚未見有關普通消費者的理論分析與探討。而新式樣專利侵害之鑑定原則中的「普通消費者」的定義、比對方式與理論基礎都是沿用美國Gorham v. White的先導判例所發展出來的「Gorham檢測」與「一般觀察者」（the ordinary observer）理論，而本文中所探討的商業上或工業上的「專業採購人員」並非一般具有普通知識及認知能力的消費者，且專業採購人員與普通消費者概念相去甚遠，普通消費者無法涵蓋專業採購人員，故本文中以一般觀察者取而代之。

另智慧財產局2006年6月26日公聽的專利法新式樣部分修正條文中，已將「新式樣專利」修正為「設計專利」，以下都以設計專利取代新式樣專利。

本文想藉由美國聯邦巡迴上訴法院CAFC（Court of Appeals for the Federal Circuit）在Arminak v. Saint-Gobain Calmar案件的判決，重新檢視一般觀察者的定義，探討設計專利的商業實施例（產品）的真正購買者，以及商業或工業的專業採購人員在零組件設計專利侵害認定中是否具有一般觀察者的資格，進一步分析普通購買者與專業採購人員的類型與會造成混淆與誤認的近似範圍，最後，討論一般觀察者類型的變動在零組件設計專利侵害訴訟中所帶來的影響。

全文請續見： http://www.naipo.com/library/special21-2.htm