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作者／北美智權法規研究組 邱英武

台灣智慧局（TIPO）於2007年10月23日公告專利法侵權相關修法資料，並於同年10月31日召開諮詢會議。議題中的第84條之一的「間接侵權（indirect infringement）」修法有諸多的討論。因此便將修法的目的以及可能尚有的疑問分述如下。

現行台灣法制上的缺漏

一、民法上的洞缺

間接侵權行為的本質係源自民法共同侵權行為，台灣民法第185條規定：「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負責賠償責任；不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。」造意與幫助行為相對於刑法的犯罪行為即是教唆犯與幫助犯，但民法中的造意與幫助行為責任歸屬是依附在直接侵權行為人。

也就是說，必須直接為侵權行為人的侵權行為，且因此行為導致他人發生損害結果時，造意人或是幫助人才須負擔連帶賠償責任。

所以，當侵權行為未遂時，因未發生損害結果，所以造意人與幫助人亦不負連帶賠償責任。另行為人必須具備主觀造意或幫助的故意，而造意與幫助行為，亦必須與侵權行為結果間，具備相當因果關係方能成立。因此，當提供非專利範圍記載的一般產品給侵權行為人時，亦可能成立共同侵權行為。

二、專利侵權判斷理論無法涵蓋

目前對於專利侵權判斷的理論，乃採行「全要件說」，因此侵權行為的前階段行為─準備階段，並無法該當於「全要件說」的構成要件，對於權利人的保障並不完備。

三、司法實務上的困難

台灣司法判決中明確將「間接侵害」載明於判決理由，目前僅見於高等法院93年度上易字第44號民事判決（註1）中，「本案採用『間接侵害』概念並用均等論進行判斷，亦即係爭水燈雖缺乏專利範圍之一零件，但此零件為一普及物，並可經由簡單之購買或容易之組裝完成，且係爭水燈已具備組合該零件部位（預備組合結構），應視為對於專利範圍之侵害。」此案中的水燈固然是專利的重要組件且並無其他用途，同時就其販售的產品中已經預留裝置水燈的結構而判斷，將水燈作為實施該專利的意圖固然明確，但此時亦應僅是「間接侵害」專利權。

判決理由中卻是以「應視為對於專利範圍之侵害」法條中並未規定的構成要件，作為認定行為的依據。之所以會有如此判決理由，應是當時法制上的漏洞與缺憾，造成法官為求個案正義而犧牲法律基本原則的「法律明確性」之結果。

間接侵權行為從屬於直接侵權行為

許忠信教授於2008年10月31日參與TIPO「專利侵權修法相關議題諮詢會議」中提到，「美國權威學者認為第271條(c)是第271條(b)的一個類型而已，且在民法中是採二階論，教唆及幫助者須從屬於主侵權行為人的行為才會成立。

但在實務部分，則是採一階論，亦即不論有無侵權行為人，只要行為構成對主侵權行為重大的協助就可該當。所以是將教唆或幫助故意，用提供商品的行為是供侵權行為之事實去推知，不論有無主侵權行為人。」（註2）TIPO的「專利侵權修法相關議題」的會議資料（註3），載明認為若採從屬概念，台灣民法第185條的規定已可以完全適用，無須再於專利法中另行規定。但若採獨立概念者，間接侵權行為應獨立成為單一的侵權行為，不應從屬於直接侵權行為。（註4）

修正條文

修正條文第84條之一本文為：「明知有害於發明專利權人之權利而為販賣之要約或販賣實施該發明專利不可或缺之物者，視為侵害該發明專利。但所為販賣之要約或販賣之物屬一般交易通常可得者，不在此限。」

從條文中可以發現，犯罪行為人主觀要件是「明知有害於發明專利權人之權利」，而客觀要件則為「為販賣之要約或販賣實施該發明專利不可或缺之物」，客觀要件中的排除要件為「所為販賣之要約或販賣之物屬一般交易通常可得」。

犯罪構成要件可能存在的疑問

從前述條文字義與結構上而觀，台灣修正條文走向是德國與日本體系，但若以犯罪構成要件而觀，尚有部分疑問：

一、主觀與客觀犯罪構成要件的連結

條文中明訂主觀犯罪構成要件是「明知」，而客觀構成要件即是「為販賣之要約或販賣實施該發明專利不可或缺之物」。若行為人不具備「明知」的主觀構成要件，即使已經具備客觀的構成要件，仍不可能被視為侵權行為。

因為主觀構成要件不成立，所以不可以將責任歸屬於行為人，似有限縮犯罪行為成立，避免過於擴大間接侵權行為的適用。但此草案並未能與目前立法潮流完全契合。

二、不確定的法律概念

客觀構成要件中的「不可或缺之物」以及「一般交易通常可得者」二詞，均是不確定的法律概念。如何填補此項概念，則尚待司法實務運作，藉由更多的判決去釐清。

┤備註
註1：高等法院93年度上易字第44號民事判決連結。
註2：許忠信教授於2008年10月31日參與TIPO「專利侵權修法相關議題諮詢會議」中敘述之說詞，請見TIPO「專利侵權修法相關議題諮詢會議記錄」第3-4頁。
註3：TIPO的「專利侵權修法相關議題」會議資料，第9頁，公布於2008年10月31日。
註4：同前註3。